فصل: فصل: يرجع الضامن على المضمون عنه بأقل الأمرين

فصل‏:‏

إذا ضمن الدين الحال مؤجلا‏,‏ صح ويكون حالا على المضمون عنه مؤجلا على الضامن يملك مطالبة المضمون عنه دون الضامن وبهذا قال الشافعي قال أحمد‏,‏ في رجل ضمن ما على فلان أن يؤديه في ثلاث سنين‏:‏ فهو عليه ويؤديه كما ضمن ووجه ذلك‏:‏ ما روى ابن عباس ‏(‏‏,‏ أن رجلا لزم غريما له بعشرة دنانير على عهد رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ فقال‏:‏ ما عندي شيء أعطيكه فقال‏:‏ والله لا أفارقنك حتى تقضيني أو تأتيني بحميل‏,‏ فجره إلى النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ فقال له النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ‏:‏ كم تستنظره‏؟‏ قال‏:‏ شهرا قال رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ‏:‏ فأنا أحمل فجاء به في الوقت الذي قال النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ فقال له النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ‏:‏ من أين أصبت هذا‏؟‏ قال‏:‏ من معدن قال‏:‏ لا خير فيها وقضاها عنه‏)‏ رواه ابن ماجه في ‏"‏ سننه ‏"‏ ولأنه ضمن مالا بعقد مؤجل فكان مؤجلا كالبيع فإن قيل‏:‏ فعندكم الدين الحال لا يتأجل‏,‏ فكيف يتأجل على الضامن‏؟‏ أم كيف يثبت في ذمة الضامن على غير الوصف الذي يتصف به في ذمة المضمون عنه‏؟‏ قلنا‏:‏ الحق يتأجل في ابتداء ثبوته إذا كان بعقد وهذا ابتداء ثبوته في حق الضامن‏,‏ فإنه لم يكن ثابتا عليه حالا ويجوز أن يخالف ما في ذمة الضامن ما في ذمة المضمون عنه بدليل ما لو مات المضمون عنه والدين مؤجل إذا ثبت هذا‏,‏ وكان الدين مؤجلا إلى شهر فضمنه إلى شهرين لم يكن له مطالبة الضامن إلى شهرين‏,‏ فإن قضاه قبل الأجل فله الرجوع به في الحال على الرواية التي تقول‏:‏ إنه إذا قضى دينه بغير إذن رجع به لأن أكثر ما فيه ها هنا‏,‏ أنه قضى بغير إذن وعلى الرواية الأخرى لا يرجع به قبل الأجل لأنه لم يأذن له في القضاء قبل ذلك وإن كان الدين مؤجلا فضمنه حالا لم يصر حالا‏,‏ ولا يلزمه أداؤه قبل أجله لأن الضامن فرع للمضمون عنه فلا يلزمه ما لا يلزم المضمون عنه ولأن المضمون عنه لو ألزم نفسه تعجيل هذا الدين‏,‏ لم يلزمه تعجيله فبأن لا يلزم الضامن أولى ولأن الضمان التزام دين في الذمة‏,‏ فلا يجوز أن يلتزم ما لا يلزم المضمون عنه فعلى هذا إن قضاه حالا لم يرجع به قبل أجله لأن ضمانه لم يغيره عن تأجيله والفرق بين هذه المسألة والتي قبلها‏,‏ أن الدين الحال ثابت في الذمة مستحق القضاء في جميع الزمان فإذا ضمنه مؤجلا فقد التزم بعض ما يجب على المضمون عنه‏,‏ فصح كما لو كان الدين عشرة فضمن خمسة‏,‏ وأما الدين المؤجل فلا يستحق قضاؤه إلا عند أجله فإذا ضمنه حالا التزم ما لم يجب على المضمون‏,‏ فأشبه ما لو كان الدين عشرة فضمن عشرين وقيل‏:‏ يحتمل أن يصح ضمان الدين المؤجل حالا كما يصح ضمان الحال مؤجلا قياسا لإحداهما على الأخرى وقد فرقنا بينهما بما يمنع القياس ـ إن شاء الله تعالى ـ‏.‏

فصل‏:‏

وإذا ضمن دينا مؤجلا عن إنسان فمات أحداهما إما الضامن وإما المضمون عنه‏,‏ فهل يحل الدين على الميت منهما‏؟‏ على روايتين تقدم ذكرهما فإن قلنا‏:‏ يحل على الميت لم يحل على الآخر لأن الدين لا يحل على شخص بموت غيره‏,‏ فإن كان الميت المضمون عنه لم يستحق مطالبة الضامن قبل الأجل فإن قضاه قبل الأجل‏,‏ كان متبرعا بتعجيل القضاء وهل له مطالبة المضمون عنه قبل الأجل‏؟‏ يخرج على الروايتين فيمن قضى بغير إذن من هو عليه وإن كان الميت الضامن فاستوفى الغريم الدين من تركته‏,‏ لم يكن لورثته مطالبة المضمون عنه حتى يحل الحق لأنه مؤجل عليه فلا يستحق مطالبته به قبل أجله وهذا مذهب الشافعي وحكى عن زفر أن لهم مطالبته لأنه أدخله في ذلك مع علمه أنه يحل بموته ولنا أنه دين مؤجل‏,‏ فلا تجوز مطالبته به قبل الأجل كما لو لم يمت وقوله‏:‏ أدخله فيه قلنا‏:‏ إنما أدخله في المؤجل وحلوله بسبب من جهته‏,‏ فهو كما لو قضى قبل الأجل‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏ولا يبرأ المضمون عنه إلا بأداء الضامن‏]‏ يعني أن المضمون عنه لا يبرأ بنفس الضمان كما يبرأ المحيل بنفس الحوالة قبل القبض بل يثبت الحق في ذمة الضامن‏,‏ مع بقائه في ذمة المضمون عنه ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما في الحياة وبعد الموت وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي وقال أبو ثور‏:‏ الكفالة والحوالة سواء‏,‏ وكلاهما ينقل الحق عن ذمة المضمون عنه والمحيل وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى وابن شبرمة وداود واحتجوا بما روى أبو سعيد الخدري قال‏:‏ ‏(‏كنا مع النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ في جنازة فلما وضعت‏,‏ قال‏:‏ هل على صاحبكم من دين‏؟‏ قالوا‏:‏ نعم درهمان فقال‏:‏ صلوا على صاحبكم فقال على‏:‏ هما على يا رسول الله وأنا لهما ضامن فقام رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ فصلى عليه‏,‏ ثم أقبل على على‏:‏ فقال‏:‏ جزاك الله خيرا عن الإسلام وفك رهانك كما فككت رهان أخيك فقيل‏:‏ يا رسول الله هذا لعلى خاصة‏,‏ أم للناس عامة‏؟‏ فقال‏:‏ للناس عامة‏)‏‏.‏ رواه الدارقطني فدل على أن المضمون عنه برئ بالضمان وروى الإمام أحمد في ‏"‏المسند‏"‏ عن جابر قال‏:‏ ‏(‏توفي صاحب لنا‏,‏ فأتينا النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ ليصلي عليه فخطا خطوة ثم قال‏:‏ أعليه دين‏؟‏ قلنا‏:‏ ديناران فانصرف‏,‏ فتحملهما أبو قتادة فقال‏:‏ الديناران على فقال رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ‏:‏ وجب حق الغريم وبرئ الميت منهما‏؟‏ قال‏:‏ نعم فصلى عليه ثم قال بعد ذلك‏:‏ ما فعل الديناران‏؟‏ قال‏:‏ إنما مات أمس قال‏:‏ فعاد إليه من الغد‏,‏ فقال‏:‏ قد قضيتهما فقال رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ‏:‏ الآن بردت جلدته‏)‏ وهذا صريح في براءة المضمون عنه لقوله‏:‏ ‏"‏ وبرئ الميت منهما ‏"‏ ولأنه دين واحد فإذا صار في ذمة ثانية برئت الأولى منه كالمحال به وذلك لأن الدين الواحد لا يحل في محلين ولنا‏,‏ قول النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ‏:‏ ‏(‏نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه‏)‏ وقوله في خبر أبي قتادة‏:‏ ‏"‏ الآن بردت جلده ‏"‏ حين أخبره أنه قضى دينه ولأنها وثيقة فلا تنقل الحق‏,‏ كالشهادة وأما صلاة النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ على المضمون عنه فلأنه بالضمان صار له وفاء وإنما كان النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ يمتنع من الصلاة على مدين لم يخلف وفاء وأما قوله لعلي‏:‏ ‏(‏فك الله رهانك‏,‏ كما فككت رهان أخيك‏)‏ فإنه كان بحال لا يصلى عليه النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ فلما ضمنه فكه من ذلك أو مما في معناه وقوله‏:‏ ‏"‏ برئ الميت منهما ‏"‏ أي صرت أنت المطالب بهما وهذا على سبيل التأكيد لثبوت الحق في ذمته ووجوب الأداء عليه‏,‏ بدليل قوله في سياق الحديث حين أخبره بالقضاء‏:‏ ‏"‏ الآن بردت عليه جلده ‏"‏ ويفارق الضمان الحوالة فإن الضمان مشتق من الضم فيقتضي الضم بين الذمتين في تعلق الحق بهما وثبوته فيهما والحوالة من التحول‏,‏ فتقتضي تحول الحق من محله إلى ذمة المحال عليه وقولهم‏:‏ إن الدين الواحد لا يحل في محلين قلنا‏:‏ يجوز تعلقه بمحلين على سبيل الاستيثاق كتعلق دين الرهن به وبذمة الراهن وقال أبو بكر عبد العزيز‏:‏ أما الحي فلا يبرأ بمجرد الضمان رواية واحدة‏,‏ وأما الميت ففي براءته بمجرد الضمان روايتان إحداهما يبرأ بمجرد الضمان نص عليه أحمد‏,‏ في رواية يوسف بن موسى لما ذكرنا من الخبرين ولأن فائدة الضمان في حقه تبرئة ذمته فينبغي أن تحصل هذه الفائدة بمجرد الضمان بخلاف الحي‏,‏ فإن المقصود من الضمان في حقه الاستيثاق وثبوته في الذمتين آكد في الاستيثاق والثانية لا يبرأ إلا بالأداء لما ذكرناه‏,‏ ولأنه ضمان فلا يبرأ به المضمون عنه كالحي‏.‏

فصل‏:‏

ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما وحكي عن مالك في إحدى الروايتين عنه أنه لا يطالب الضامن إلا إذا تعذر مطالبة المضمون عنه لأنه وثيقة‏,‏ فلا يستوفي الحق منها إلا عند تعذر استيفائه من الأصل كالرهن ولنا أن الحق ثابت في ذمة الضامن‏,‏ فملك مطالبته كالأصيل ولأن الحق ثابت في ذمتهما‏,‏ فملك مطالبة من شاء منهما كالضامنين إذا تعذرت مطالبة المضمون عنه ولا يشبه الرهن لأنه مال من عليه الحق وليس بذي ذمة يطالب‏,‏ إنما يطالب من عليه الدين ليقضي منه أو من غيره‏.‏

فصل‏:‏

وإن أبرأ صاحب الدين المضمون عنه برئت ذمة الضامن لا نعلم فيه خلافا لأنه تبع‏,‏ ولأنه وثيقة فإذا برئ الأصل زالت الوثيقة كالرهن وإن أبرأ الضامن لم تبرأ ذمة المضمون عنه لأنه أصل‏,‏ فلا يبرأ بإبراء التبع ولأنه وثيقة انحلت من غير استيفاء الدين منها فلم تبرأ ذمة الأصيل كالرهن إذا انفسخ من غير استيفائه وأيهما قضى الحق برئا جميعا من المضمون له لأنه حق واحد‏,‏ فإذا استوفى مرة زال تعلقه بهما كما لو استوفى الحق الذي به رهن وإن أحال الغريم برئا جميعا‏,‏ لأنه حق واحد فإذا استوفى مرة زال تعلقه بهما كما لو استوفى دين الرهن وإن أحال أحدهما الغريم برئا جميعا لأن الحوالة كالقضاء‏.‏

فصل‏:‏

وإن ضمن المضمون عنه الضامن أو تكفل المكفول عنه الكفيل‏,‏ لم يصح لأن الضمان يقتضي إلزامه الحق في ذمته والحق لازم له فلا يتصور إلزامه ثانيا‏,‏ ولأنه أصل في هذا الدين فلا يجوز أن يصير فرعا فيه وإن ضمن عنه دينا آخر أو كفل به في حق آخر‏,‏ جاز لعدم ما ذكرناه فيه ‏"‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏فمتى أدى رجع عليه سواء قال له‏:‏ اضمن عني أو لم يقل‏]‏ يعني إذا أدى الدين محتسبا بالرجوع على المضمون عنه‏,‏ فأما إن قضى الدين متبرعا به غير ناو للرجوع به فلا يرجع بشيء لأنه يتطوع بذلك‏,‏ أشبه الصدقة وسواء ضمن بأمره أو بغير أمره فأما إذا أداه بنية الرجوع به لم يخل من أربعة أحوال‏:‏ أحدها‏,‏ أن يضمن بأمر المضمون عنه ويؤدي بأمره فإنه يرجع عليه‏,‏ سواء قال له‏:‏ اضمن عني أو‏:‏ أد عني أو أطلق وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف وقال أبو حنيفة ومحمد‏:‏ إن قال‏:‏ اضمن عني وانقد عني رجع عليه وإن قال‏:‏ انقد هذا لم يرجع‏,‏ إلا أن يكون مخالطا له يستقرض منه ويودع عنده لأن قوله‏:‏ اضمن عني‏,‏ وانقد عني إقرار منه بالحق وإذا أطلق ذلك صار كأنه قال‏:‏ هب لهذا أو تطوع عليه وإذا كان مخالطا له رجع استحسانا لأنه قد يأمر مخالطه بالنقد عنه ولنا‏,‏ أنه ضمن ودفع بأمره فأشبه إذا كان مخالطا له أو قال‏:‏ اضمن عني وما ذكراه ليس بصحيح لأنه إذا أمره بالضمان لا يكون إلا لما هو عليه‏,‏ وأمره بالنقد بعد ذلك ينصرف إلى ما ضمنه بدليل المخالط له فيجب عليه أداء ما أدى عنه‏,‏ كما لو صرح به الحال الثاني ضمن بأمره وقضى بغير أمره‏,‏ فله الرجوع أيضا وبه قال مالك والشافعي في أحد الوجوه عنه والوجه الثاني‏:‏ لا يرجع به لأنه دفع بغير أمره أشبه ما لو تبرع به الثالث أنه إن تعذر الرجوع على المضمون عنه‏,‏ فدفع ما عليه رجع وإلا فلا لأنه تبرع بالدفع ولنا‏,‏ أنه إذا أذن في الضمان تضمن ذلك إذنه في الأداء لأن الضمان يوجب عليه الأداء فيرجع عليه‏,‏ كما لو أذن في الأداء صريحا الحال الثالث ضمن بغير أمره وقضى بأمره‏,‏ فله الرجوع أيضا وظاهر مذهب الشافعي أنه لا يرجع لأن أمره بالقضاء انصرف إلى ما وجب بضمانه ولنا‏:‏ أنه أدى دينه بأمره فرجع عليه كما لو لم يكن ضامنا‏,‏ أو كما لو ضمن بأمره وقولهم‏:‏ إن إذنه في القضاء انصرف إلى ما وجب بضمانه قلنا‏:‏ الواجب بضمانه إنما هو أداء دينه وليس هو شيئا آخر فمتى أداه عنه بإذنه لزمه إعطاؤه بدله الحال الرابع‏,‏ ضمن بغير أمره وقضى بغير أمره ففيه روايتان إحداهما‏,‏ يرجع بما أدى وهو قول مالك وعبد الله بن الحسن وإسحاق والثانية لا يرجع بشيء وهو قول أبي حنيفة والشافعي‏,‏ وابن المنذر بدليل حديث على وأبي قتادة فإنهما لو كانا يستحقان الرجوع على الميت‏,‏ صار الدين لهما فكانت ذمة الميت مشغولة بدينهما كاشتغالها بدين المضمون عنه‏,‏ ولم يصل عليه النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ ولأنه تبرع بذلك أشبه ما لو علف دوابه وأطعم عبيده بغير أمره ووجه الأولى أنه قضاء مبرئ من دين واجب‏,‏ فكان من ضمان من هو عليه كالحاكم إذا قضاه عنه عند امتناعه فأما على وأبو قتادة فإنهما تبرعا بالقضاء والضمان‏,‏ فإنهما قضيا دينه قصدا لتبرئة ذمته ليصلي عليه رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ مع علمهما بأنه لم يترك وفاء والمتبرع لا يرجع بشيء‏,‏ وإنما الخلاف في المحتسب بالرجوع‏.‏

فصل‏:‏

ويرجع الضامن على المضمون عنه بأقل الأمرين مما قضى أو قدر الدين لأنه إن كان الأقل الدين فالزائد لم يكن واجبا فهو متبرع بأدائه‏,‏ وإن كان المقضي أقل فإنما يرجع بما غرم ولهذا لو أبرأه غريمه لم يرجع بشيء وإن دفع عن الدين عرضا‏,‏ رجع بأقل الأمرين من قيمته أو قدر الدين لذلك وإن قضى المؤجل قبل أجله لم يرجع به قبل أجله لأنه لا يجب له أكثر مما كان للغريم فإن أحاله‏,‏ كانت الحوالة بمنزلة تقبيضه ويرجع بالأقل مما أحال به أو قدر الدين سواء قبض الغريم من المحال عليه أو أبرأه‏,‏ أو تعذر عليه الاستيفاء لفلس أو مطل لأن نفس الحوالة كالإقباض‏.‏